改革開放40年 聽老立法專家講述立法故事

　　12月7日，全國人大常委會新聞局舉辦專題講座，邀請老立法專家講述立法故事。張綿綿攝

　　改革開放40年，全國人大常委會立法工作成就卓著，不少鮮為人知的往事蘊含其中。12月7日，四位資深立法者接受媒體采訪，分享難忘片段——

　　我們親歷立法的幾件事

　　97刑法取消了三個“口袋罪”

　　1979年制定的刑法，是“文革”結(jié)束后制定的第一批法律，也是新中國第一部刑法?，F(xiàn)正在編纂審議民法典，其實在1979年刑法基礎(chǔ)上修訂的1997年刑法，已是第一部法典，現(xiàn)代刑法典。

　　1997年1月6日至9日，王漢斌和任建新、羅干同志一起召集中央政法委、最高法、最高檢、公安部、國家安全部、司法部、國務(wù)院法制辦、軍委法制局，全國人大內(nèi)司委、法律委和全國人大常委會法工委等有關(guān)部門負責(zé)同志參加，連續(xù)開了4天會，對修訂草案一條一條過，當(dāng)然，主要精力是放在草案中事關(guān)重大、特別是有爭議的問題上，充分討論，確定修改方案。

　　關(guān)于刑法基本原則的重大修改。一是罪刑法定原則。1979年刑法沒有明確規(guī)定，但不是說不要這個原則。刑法執(zhí)行十幾年，理論和實踐都得到充分發(fā)展，已經(jīng)具備修改的條件，這是法制的重大進步。二是法律面前人人平等原則。這個原則1979年刑法沒有規(guī)定，但1979年刑事訴訟法作為一個訴訟原則規(guī)定了。修改刑法時想，無論程序法還是實體法，都必須貫徹人人平等原則。同樣的罪，適用同樣的刑，不能因為身份不同、工作不同、背景不同而判不同的刑罰。規(guī)定罪刑法定原則，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定法律面前人人平等原則，不能法律規(guī)定了，適用起來又因人而異。三是罪刑相當(dāng)原則。就是輕罪不能重判，重罪不能輕判。刑法規(guī)定量刑都有幅度，罪刑相當(dāng)，就是要選擇正確的幅度，在幅度內(nèi)掌握好量刑尺度。修改刑法時有的同志舉這樣的案例，1983年有個偷西瓜的小青年，本來達不到重判的程度，趕上“嚴打”，就判無期，就是罪刑不相當(dāng)。執(zhí)行法律不能搞“運動”，法律規(guī)定了，就要嚴格執(zhí)行，嚴厲打擊犯罪分子，也應(yīng)當(dāng)依法嚴厲打擊。如果是法律規(guī)定輕了，就通過修改法律。

　　關(guān)于刑法分則的重大修改。一是把反革命罪一章改為危害國家安全罪。二是對三個“口袋罪”的修改。1979年制定刑法時，對投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪規(guī)定比較原則，實踐中稱為“口袋罪”，什么都可以往里裝。改革開放前是計劃經(jīng)濟，為保持經(jīng)濟穩(wěn)定，商品計劃調(diào)撥，老百姓異地運輸、買賣商品賺差價，就被說成是投機倒把，做生意一不小心就是投機倒把，對搞活經(jīng)濟是一個束縛，不符合改革開放的需要。還有的“小混混”偷西瓜，定盜竊罪不好定，就定流氓罪，判刑就可以判得很重。玩忽職守罪也規(guī)定得很籠統(tǒng)，具體指什么情況不明確，實踐中對相同情況，有的定了罪，有的沒定罪。推進依法治國，實行罪刑法定，這些情況都要改變。當(dāng)時工商部門的同志堅持不能改投機倒把罪，工商部門負責(zé)查處投機倒把，習(xí)慣了，每次討論都有不同意見，我們堅持從罪刑法定原則考慮，對犯罪行為法律必須明確規(guī)定清楚，不是說過去按投機倒把罪、流氓罪、玩忽職守罪處理的都不行，有些行為是必須用刑法處理的，如制造銷售偽劣商品的，簽訂虛假合同搞詐騙的，強制猥褻婦女侮辱婦女的等等，需要判處刑罰的，必須動用刑法打擊，但在法律上要把具體行為規(guī)定出來，一看就知道什么事不能做，后來對這些必須用刑法打擊的，都在法律上具體規(guī)定出來了，不再籠統(tǒng)規(guī)定一個罪名，究竟是指什么可以隨意解釋。

　　爭議“港監(jiān)能不能當(dāng)被告”

　　1983年3月2日，海上交通安全法草案由國務(wù)院提請五屆全國人大常委會第二十六次會議審議。草案中有一條規(guī)定：當(dāng)事人對主管機關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書的行政處罰不服的，可以向上一級主管機關(guān)申請復(fù)議。這一條沒有規(guī)定當(dāng)事人可以向法院起訴。在審議過程中，不少常委會委員對這一條規(guī)定提出意見，建議修改為當(dāng)事人不服行政處罰的，可以向法院起訴。

　　3月4日，楊尚昆主持召開座談會，就這個問題聽取意見。參加座談會的幾位常委會委員和法律專家一致的意見是，應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人有權(quán)向法院起訴，草案否定當(dāng)事人向法院起訴的權(quán)利，不符合許多國家的通行做法。交通部堅持草案規(guī)定，認為實施行政處罰的是中華人民共和國港監(jiān)，它是代表國家行使職權(quán)的，不應(yīng)成為被告。

　　次日上午，彭真召開會議，再次就這個問題進行商議。習(xí)仲勛、彭沖、廖承志、楊尚昆和交通部部長、副部長參加會議。在這樣一個有五位副委員長(其中四位又是中央政治局委員)參加的高層會議上，交通部仍然堅持草案規(guī)定。交通部部長說，港監(jiān)履行職務(wù)，頭上戴的是國徽，把它告上法庭，就是把中華人民共和國告上法庭，這怎么行？！這時，彭真很嚴肅地讓顧昂然念前面講的憲法有關(guān)規(guī)定。彭真說：海員、特別是當(dāng)上大副、船長，要熬多年才能取得執(zhí)業(yè)證書，你處罰錯了，吊銷他的執(zhí)業(yè)證書，等于砸了人家的飯碗，還不許人家告到法院，討個公道？交通部仍然不服。交通部副部長說，他在海上跑了多年，當(dāng)過大副、船長，美國、日本對這種行政處罰都是不能告到法院的。這次會議還是沒有達成共識。走出會場時，習(xí)仲勛感嘆說：“都念憲法了，還不服，這事兒真難啊！”

　　會后，王漢斌立即布置法工委研究室查美國、日本的有關(guān)法律規(guī)定。法工委加夜班寫了兩份材料，證明那位副部長講得不對。日本有一部海難審判法，美國有一個“海商法案例”第283例《1974年美國聯(lián)邦法院判決大衛(wèi)·蘇利亞諾控告美國海岸警衛(wèi)隊隊長案》，都很明確：無論美國，還是日本，當(dāng)事人對海事當(dāng)局作出的行政處罰不服的，都是有權(quán)向法院起訴的。

　　為了解決問題，王漢斌給國務(wù)院副總理萬里寫了報告，匯報常委會審議海上交通安全法草案的情況，并附上有關(guān)資料。這份報告先報習(xí)仲勛，他批了一個“好”字，然后批給萬里。萬里專門讓國務(wù)院研究室主任馬洪來了解情況。他回去向萬里匯報后，萬里就把報告批給了交通部，讓他們不要再爭了。

　　這場爭議還引出了一項全國人大常委會審議法律案程序的變革——由“一審制”改為“二審制”，實質(zhì)是全國人大及其常委會行使國家權(quán)力的一項制度創(chuàng)新。3月5日，委員長會議經(jīng)討論并向常委會全體會議報告，決定今后全國人大常委會審議法律草案，一般采取如下程序：第一次常委會會議先聽取法律草案的說明，進行初審，不作表決；在下次或者以后的常委會會議上對該法律草案進行審議后，再付諸表決。

　　海上交通安全法草案按照新的二審程序，經(jīng)過半年研究修改，于1983年9月2日通過。規(guī)定：“當(dāng)事人對主管機關(guān)給予的罰款、吊銷職務(wù)證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五日內(nèi)，向人民法院起訴；期滿不起訴又不履行的，由主管機關(guān)申請人民法院強制執(zhí)行。”

　　親歷香港基本法第二次釋法

　　在特區(qū)出現(xiàn)紛爭時，全國人大常委會的“釋法”能發(fā)揮重要作用。我親歷的第二次釋法，是在2004年4月，這是對香港特別行政區(qū)基本法附件1第7條、附件2第3條進行解釋，是關(guān)于行政長官產(chǎn)生辦法的修改程序，立法會產(chǎn)生辦法的修改程序。

　　當(dāng)時的背景是，2003年7月1日上午，溫家寶總理在香港簽署了更緊密經(jīng)貿(mào)安排協(xié)議，下午香港爆發(fā)了號稱50萬人大游行。這個大游行的起因是特區(qū)按照基本法的規(guī)定要制定一個國家安全法，我們實行“一國兩制”，大陸刑法不在香港實施，基本法23條規(guī)定，香港特區(qū)應(yīng)自行立法禁止七種行為維護國家安全，這個法律草案已經(jīng)提交到立法會。這時候反對派出來煽動，說這個法律如果通過了，香港的民主、自由、人權(quán)、法制，蕩然無存。實際上，更大背景是1997年的亞洲金融危機使得香港人的資產(chǎn)都縮水了，大家很多怨氣，借著反對23條立法，什么怨氣都上街了。特區(qū)政府被迫擱置23條立法。

　　問題嚴重性在于2003年下半年，反對派覺得23條擋住了，成功了，乘勝追擊，提出要求2007年、2008年雙普選，長官要普選、立法會要普選，天天游行示威，形成了一股很強大的勢力，對香港穩(wěn)定造成了非常大的沖擊。

　　他們的要求不符合基本法規(guī)定。香港基本法正文里規(guī)定了行政長官最終要普選產(chǎn)生，立法會最終要普選產(chǎn)生。具體產(chǎn)生辦法在附件1和附件2。附件1第7條、附件2第3條規(guī)定，2007年以后如需修改，需經(jīng)立法會三分之二多數(shù)通過，行政長官同意，長官產(chǎn)生辦法報全國人大常委會批準(zhǔn)，立法會產(chǎn)生辦法是報備案。香港反對派搶奪基本法的話語權(quán)，把這個規(guī)定解釋成特區(qū)政治發(fā)展的啟動權(quán)在特區(qū)，立法會在特區(qū)、長官也在特區(qū)，中央最后才有角色，前面沒有中央的事兒。這樣把兩個產(chǎn)生辦法修改的啟動權(quán)、主導(dǎo)權(quán)就弄到反對派的手里。

　　通過全國人大常委會的釋法，把“如需修改”的啟動權(quán)，即誰認為需要修改解釋明確了，是中央認為需要修改。因為單一制下，地方的政治體制是中央決定的，它的修改也必須由中央決定。最后把“如需修改”解釋成，第一步行政長官向全國人大常委會提出報告，第二步由人大常委會決定改還是不改，如果同意修改，第三步才到特區(qū)立法會三分之二多數(shù)通過，第四步行政長官同意，第五步報人大常委會批準(zhǔn)或者備案。這一解釋就把亂糟糟的聲音壓下去了。

　　全國人大常委會作了解釋，這就是最高權(quán)威的解釋。當(dāng)時我到香港去召開座談會，反對派說當(dāng)年誰誰怎么講的，改不改是特區(qū)的事，不是中央的。我說不管誰講的，人大常委會現(xiàn)在作了解釋，這就是最終的最權(quán)威的解釋。這樣就使得香港的政制發(fā)展問題進入了基本法規(guī)定的軌道，平息了社會的紛爭。

　　這個解釋的意義在哪里？它不僅僅是管一次的，而是管長遠的。因為基本法的解釋和基本法條文具有同等法律效力。它是基本法條文的延伸，香港政制發(fā)展，五年搞一次，這個“五部曲”的規(guī)矩立下來了，今后每次政改都要按此程序進行，這樣中央對香港的政制發(fā)展自始至終都掌握了主導(dǎo)權(quán)。

　　搞不搞專利法曾有很大爭論

　　商標(biāo)法的制定相對容易一點，這個法的主要爭論是規(guī)定企業(yè)自愿注冊還是強制注冊。專利法制定起來就相對難一點。我們公有制計劃經(jīng)濟要不要搞專利？整個社會，包括黨內(nèi)都有爭論。專利是什么意思？一個新的發(fā)明創(chuàng)造，它用公開來換取該技術(shù)的獨占使用權(quán)。我是公開了，但只可以我用。你要用我的，要經(jīng)過我點頭同意，還要按約定給我專利使用費。

　　中國要不要搞這個法，當(dāng)時有大爭論?，F(xiàn)在回顧專利法的制定，邁過了三個門檻。一個門檻，中國要不要實行專利制度。工業(yè)主管部門，國家經(jīng)委的一部分同志反對制定這個法。他有沒有道理，有。不立專利法也有好處，第一用外國技術(shù)不花錢，拿來就可以仿制。第二可以“一家花錢引進，百家使用”。我記得經(jīng)委有一位同志寫了很長的論證文章，立論就是不搞專利法。另一部分科技界的同志，還有一部分科技主管部門堅持要搞專利法，以武衡同志為代表。他當(dāng)過國家科委主任。爭論的結(jié)果，中央和國務(wù)院領(lǐng)導(dǎo)傾向于要搞專利法，從發(fā)展來看應(yīng)該有這個法律制度。先是由胡啟立同志提出來要搞這個法，哪怕有一個試行草案也好。最后是彭真同志和小平同志商量，召開了委員長會，最后商量的意思是還要搞專利法，提出：專利法主要是對外，對內(nèi)也要有相應(yīng)的規(guī)定，同時也要有利于推廣先進技術(shù)，當(dāng)然也不能吃大鍋飯。這樣專利法就被列入議程。

　　第二個門檻是搞幾種專利。專利、實用新型、外觀設(shè)計，是搞一種還是搞三種？專利局傾向于搞三種。別的同志傾向于搞一種，頂多兩種。搞一種的同志的理由是只搞發(fā)明專利，發(fā)明才重要。你三個都搞，大的抓不住，小的特別繁瑣，可能效果不好。有人說加上一個實用新型，實用新型是“小發(fā)明”，說日本就靠實用新型發(fā)展起來的。最后爭論的結(jié)果，國務(wù)院還是比較開放，搞三種專利。所以最初的專利法草案是三種專利，提到常委會來了。

　　第三個門檻很有意思，經(jīng)過全國人大常委會會議審議，專利法作了幾個大的修改，最后涉及到專利法的條文結(jié)構(gòu)行不行。我記得1984年農(nóng)歷年三十的前一天下午，法律委員會在小甘肅廳開會，過了春節(jié)專利法草案就要提交全國人代會表決了。有人說我們的專利法在結(jié)構(gòu)上是抄的臺灣專利法。什么意思呢？它把專利分三章寫，發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計，把發(fā)明從申請到批準(zhǔn)到異議程序、無效程序、專利的實施以及強制許可都寫完了。第二章、第三章用了很多準(zhǔn)用條款。準(zhǔn)用條款二三十條。有人就講這個是臺灣的寫法，提出要修改這個結(jié)構(gòu)。也有人不傾向改，認為這個結(jié)構(gòu)沒有實質(zhì)性偏差；還考慮離開會表決時間很短，怕改不好出差錯。那時候法律委員會主任是彭沖副委員長兼任，彭沖重視這個事兒，說我們還是要改一改，讓這個法既好看，又好用。后來還是決定改，楊景宇和我商量了一個新路子，當(dāng)時沒有電腦，采取了一個笨辦法，一條一條地把條文剪出來，重新組合，把三種專利合并在一起寫，屬共同性的規(guī)定不重復(fù)寫，區(qū)別性的規(guī)定分開寫。感到這樣調(diào)整，條目清楚，又減少了十幾個條文。春節(jié)3天假期就干這個活兒，等我拿出新稿子來，景宇同志和宋汝芬同志覺得可以，后來法律委員會也接受了這個方案。當(dāng)年秋天陪顧明見了世界知識產(chǎn)權(quán)總干事鮑格胥，他說中文真奇妙，用六十幾個條文把三個專利說清楚了。這個法律實施的第一天，國內(nèi)外申請就達3455件。鮑格胥說，這個數(shù)字打破了專利史上的絕對紀錄。專利法、商標(biāo)法的制定，鼓勵了產(chǎn)品和技術(shù)創(chuàng)新，就把有計劃的商品經(jīng)濟、市場競爭又推進了一步。